La contrarreforma (?) penal (Por: Jorge Álvarez Banderas)

Morelia, Michoacán, 19 de enero de 2020.- El martes pasado empezó a circular una serie de supuestas iniciativas de ley tendientes a modificar diversos ordenamiento legales, tales como la Ley de Amparo, la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y la Ley Nacional de Ejecución Penal; proponiendo además la creación de nuevos ordenamientos legales, tales como un Código Nacional de Procedimientos Penales, la Ley Nacional de Cultura y Justicia Cívica, el Código Penal Nacional y la Ley de la Fiscalía General de la República; además de la reforma a diversos apartados de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos relativos a la materia penal; todo un paquete tendiente a contrarrestar el actual sistema de justicia penal.

Las “supuestas” iniciativas generaron tal polémica entre la comunidad jurídica, que el senador Ricardo Monreal ese mismo día por la tarde aclaraba que los archivos que estaban circulando era un “mera especulación” y que en relación al paquete legislativo sobre “procuración de justicia” que se presentaría el día siguiente -miércoles- no era regresivo y no afectaba derechos fundamentales; lo cierto es que a la fecha dicho “paquete” no ha sido presentado al Congreso General.

Un joven experto en la materia penal y derecho constitucional, el Maestro José Gilberto Pedraza Escobar, precisa después de analizar tales documentos, que los mismos son regresivos; al menos en materia constitucional la reforma que se propone a los artículos 16, 18, 19, 20 21 y 73 permite considerar los siguientes comentarios:

ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL.

1.- Se propone que en los casos de flagrancia, el Ministerio Público que reciba a una persona detenida, de manera inmediata determine la legalidad de dicho acto, y en caso de no haberse realizado la detención de acuerdo a la norma, ordene la libertad del detenido. 

Comentario: El artículo 149 del Código Nacional de Procedimientos Penales vigente, ya tenía prevista la facultad de verificación de la detención en flagrancia por parte del Ministerio Público, únicamente se elevó a mandato constitucional esa facultad.

2.- En materia de arraigo, se establece que solamente se podrá permitir por un plazo de cuarenta días, sin posibilidad de renovarse; y, se amplía para todos los delitos, eliminándose la restricción de su aplicación a delitos en materia de delincuencia organizada. Además, debe ser ordenada por el juez por sí o bien a solicitud del Ministerio Público y se continúa estableciendo que éste debe ser necesario para el éxito de la investigación; la protección de las personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, no siendo limitativo a persona alguna y deben establecerse las modalidades de lugar y tiempo.

Comentario: La figura del arraigo es inconvencional a todas luces, y así se ha sostenido por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que continuar con esta figura e incluso ampliarla para la investigación de más delitos, constituye un retroceso en materia de derechos humanos y su progresividad, ya que el arraigo consiste en la detención de una persona para investigarla, lo que también es violatorio del principio de presunción de inocencia. Ahora bien, otorgarle facultades al órgano jurisdiccional para decretar motu proprio el arraigo de una persona, es violatorio del principio acusatorio, ya que el juez del proceso no debe ser considerado como un ente persecutor, a diferencia del Ministerio Público.

3.- Otro aspecto para destacar es que la víctima u ofendido podrán solicitar a la autoridad judicial la autorización correspondiente para practicar el acto de investigación de cateo.

Comentario: Si bien la víctima u ofendido del delito, tienen el derecho de solicitar al Ministerio Público que realice los actos de investigación pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, como lo podría ser la práctica de un cateo (artículos 129 y 216 del Código Nacional de Procedimientos Penales) lo cierto es que en la práctica, lo anterior se presta para que el Agente del Ministerio Público solicite dádivas o dinero a la víctima u ofendido a cambio de solicitar al órgano jurisdiccional que autorice la práctica de un cateo; por lo que la modificación de este precepto constitucional elimina la intermediación que podía tener el Ministerio Público para solicitar una orden de cateo al órgano jurisdiccional, permitiendo que la víctima u ofendido del delito tenga una participación más activa dentro del procedimiento.

4.- Se elimina la figura de juez de control.

Comentario: El juez de control es el órgano jurisdiccional que conoce de las etapas previas al juicio oral (etapa de investigación y etapa intermedia). Por lo que al haber eliminado al Juez de Control y que ahora sea un solo juez el que desahogue el proceso penal en todas sus etapas, resulta contrario a una de las finalidades de la implementación del sistema acusatorio, consistente en que el órgano jurisdiccional no debe estar “contaminado” de la información que proporcionaron las partes procesales en etapas previas al juicio.

5.- En los casos de delitos de delincuencia organizada, delitos por hechos de corrupción o aquellos delitos que por sus características o circunstancias de ejecución o relevancia social impliquen una cantidad significativa de actos de investigación, se prevé la ampliación de los plazos para el procedimiento en los términos de lo que establezca la legislación secundaria.

Comentario: Además de delincuencia organizada, se incluye en el plazo de retención por 96 horas a otros delitos, consistentes en hechos de corrupción o aquellos delitos que por sus características o circunstancias de ejecución o relevancia social impliquen una cantidad significativa de actos de investigación. Se deja al arbitrio del Ministerio Público para ampliar el plazo de retención constitucional, determinar cuáles son aquellos delitos que por sus características o circunstancias de ejecución o relevancia social impliquen una cantidad significativa de actos de investigación, lo que podría resultar materia de debate en audiencia de control de detención ante el órgano jurisdiccional para decretar la nulidad de los actos de investigación realizados dentro del plazo de retención y decretar la libertad del investigado.

ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL.

1.- Respecto de la figura del trabajo penitenciario, se propone establecerlo como un requisito para el otorgamiento de las figuras de preliberación y reducción de penas, ya que éstas no constituyen un derecho liso y llano de las personas privadas de la libertad por sentencia condenatoria, sino que forman parte de un esquema de pronta reinserción social sujeto al cumplimiento de las condiciones que para ello determine la ley.  Aunado a ello, la realización de trabajo penitenciario representa entre otras cosas un ingreso económico y la obtención de adiestramiento o capacitación para el mismo, que cuando logren su reinserción social podrá abrir las puertas de la economía formal a las personas que voluntariamente se sujeten a él.

Comentario: No resulta violatoria a derechos fundamentales el requisito del trabajo penitenciario para acceder a las figuras de preliberación y reducción de penas, ya que nuestro Máximo Tribunal ha determinado que el otorgamiento de los beneficios preliberaciones no es un derecho fundamental para cualquier sentenciado, sino que resulta constitucional que el legislador establezca requisitos que la persona sentenciada debe cumplir para poder acceder a los mismos. 

ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL.

1.- Se elimina el auto de vinculación a proceso. Por ello, se plantea que una vez que el imputado es puesto a disposición de la autoridad judicial se cite a audiencia inicial y se deberá determinar sin demora si el imputado será o no sometido a una medida cautelar. Dicha detención solo será durante el desarrollo de la audiencia inicial hasta la determinación de la medida cautelar, la cual en caso de determinarse deberá entregarse a la autoridad responsable del establecimiento en que se encuentre.

Comentario: El auto de vinculación a proceso fue una creación del sistema jurídico mexicano, ya que otros países con sistema de justicia penal de corte acusatorio no tienen previsto dicho auto de plazo constitucional, lo cierto es que eliminarlo podría resultar perjudicial para el imputado en aquellos delitos que ameriten la imposición de prisión preventiva oficiosa; ello en atención a que precisamente a través del ofrecimiento de datos de prueba y/o el desahogo de medios de prueba ante el órgano jurisdiccional dentro del plazo constitucional o su ampliación, el imputado ejercita de manera genuina el principio de contradicción en su vertiente de ofrecer elementos de convicción, ya sea para controvertir los hechos imputados en su contra por parte del Representante Social o la clasificación jurídica preliminar que éste les otorgó. Y es que en la práctica, el ofrecimiento de datos de prueba y/o el desahogo de medios de prueba puede permitir al imputado obtener un auto de no vinculación a proceso y por ende su libertad inmediata, o puede permitir que el órgano jurisdiccional otorgue una clasificación jurídica distinta a la establecida por el Ministerio Público (de delito doloso a delito culposo; de ser posesión de marihuana con fines de transporte a posesión simple, etc), y con ello entrar a debate sobre las medidas cautelares que serán impuestas-o no- al imputado durante el tiempo que dure el procedimiento.

ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL.

1.- En el caso del artículo 20 se dispone en la fracción III del apartado A que el desahogo de pruebas se realizará en la audiencia de desahogo de pruebas; en tanto que en la fracción IV se establece que el juicio se celebrará ante el juez que conoció desde la etapa de investigación.

Comentario: Se reforman las fracciones III y IV para armonizarlas con las reformas realizadas a los numerales 16 y 19, ya que se elimina la figura del juez de control, y el procedimiento penal se llevará ante el mismo juez, desde la etapa de investigación hasta la etapa de juicio.

2.- En el caso de la fracción IX del Apartado A, se adicionan los supuestos de excepción que pueden permitir otorgar valor probatorio a los medios de convicción obtenidos de manera ilícita, consistentes en el descubrimiento inevitable, prueba atenuada y prueba independiente..

Comentario: Dicha adición no tiene mayor relevancia para su estudio, toda vez de que la Primera Sala de la SCJN ha determinado los supuestos de excepción para otorgar valor probatorio a los medios de convicción obtenidos de manera ilícita; los cuales, si bien no provienen de la doctrina mexicana, han sido adoptados por la comunidad jurídica internacional a lo largo de diversos precedentes judiciales, Por lo que ya será labor del órgano jurisdiccional que conozca de un procedimiento penal, determinar si se actualiza alguno de los supuestos de excepción a la prueba ilícitamente obtenida y con ello otorgarle valor probatorio.

ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL.

1.- Se amplía el contenido del segundo párrafo del artículo 21, para pretender fortalecer la participación de la víctima u ofendido al darles un carácter más activo mediante la acción penal privada a efecto de que se le garantice que cuente con la asesoría técnica y jurídica adecuadas, pueda acudir al Ministerio Público que será auxiliar del Juez, para que su actuación le permita accesar a la justicia y le sea posible conocer la verdad de los hechos.

2.- Se le reconoce nuevamente a la autoridad penitenciaria la facultad de efectuar el traslado de procesados y sentenciados de un centro de reclusión a otro; dicha facultad que le había sido reconocida a la autoridad judicial con la reforma constitucional de 2008.

Comentario: Dicha reforma constituye un grave retroceso a la ejecución penal, ya que una de las principales razones por las que se había otorgado la facultad a la autoridad judicial para conocer del traslado de procesados y sentenciados, lo era para evitar los actos de corrupción realizados por las autoridades penitenciarias.

Dentro de la exposición de motivos de la reforma a este párrafo, el legislador señala que se restituye dicha facultad a la autoridad penitenciaria, ya que en el caso de disturbios, motines o evasiones de reclusos son los servidores públicos a cargo de la administración penitenciaria quienes asumen la responsabilidad administrativa y penal  y no así los integrantes del Poder Judicial. Dicha justificación argüida por el legislador se considera infundada, ya que el artículo 52 de la Ley Nacional de Ejecución Penal vigente prevé la facultad excepcional de la autoridad penitenciaria para realizar el traslado de procesados y sentenciados en casos de delincuencia organizada y medidas especiales de seguridad, cuando haya riesgo objetivo para para la integridad y salud de la persona privada de su libertad y cuando se ponga en riesgo la seguridad o gobernabilidad del centro penitenciario.

Lo cierto es, que la circulación de tales documentos, dejó a la vista para el gobierno federal el sentir de la clase jurídica nacional, un rechazo absoluto a su proyecto de “procuración de justicia” lleno de ocurrencias sin sentido, donde más de uno se llena los bolsillos de dinero, “vendiendo” ideas equívocas a neófitos en la materia. 

@lvarezbanderas